–MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BIỆN PHÁP KHẨN CẤP TẠM THỜI

1 – Khái niệm về biện pháp khẩn cấp tạm thời ( BPKCTT ) Trong quá trình nhận đơn, thụ ly, giải quyết vụ việc dân sự, tòa án có thể phải ra quyết định áp dụng một hoặc một vài biện pháp cần thiết nhằm đáp ứng một hoặc một số yêu cầu cấp bách của đương sự có liên quan trực tiếp tới vụ việc dân sự mà tòa án sẽ thụ lý hoặc đang trong quá trình giải quyết. Vì nếu không áp dụng BPKCTT có thể dẫn đến những khó khăn, thiệt hại cho đương sự hoặc khó khăn, trở ngại cho việc giải quyết đúng đắn vụ án và quá trình thi hành án. BPKCTT có những đặc điểm khác với các biện pháp khác mà tòa án áp dụng trong quá trình giải quyết vụ án đó là: BPKCTT có thể được áp dụng trước khi thụ lý vụ việc dân sự, còn tất cả các biện pháp, quyết định khác chỉ có thể được áp dụng sau khi tòa án đã thụ lý. BPKCTT luôn mang trong nó hai tính chất, đó là tính khẩn cấp và tính tạm thời. Tính khẩn cấp của biện pháp này thể hiện ở chỗ tòa án phải ra quyết định áp dụng ngay BPKCTT và được thực hiện ngay sau khi tòa án ra quyết định áp dụng, nếu không sẽ không còn ý nghĩa trên thực tế. Tính tạm thời của biện pháp này thể hiện ở chỗ: nó không phải là quyết định cuối cùng về giải quyết vụ việc dân sự, nó chỉ tồn tại trong một khoảng thời gian nhất định. Sau khi ra quyết định áp dụng BPKCTT, nếu có lý do của việc áp dụng không còn nữa thì tòa án có thể hủy bỏ quyết định này ngay trong quá trình chuẩn bị xét xử, hoặc khi tòa án ra quyết định cuối cùng sẽ phải có phán quyết về BPKCTT mà tòa án đã áp dụng. Vì vậy có thể định nghĩa BPKCTT là biện pháp tòa án quyết định áp dụng trước khi thụ lý hoặc trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự nhằm giải quyết nhu cầu cấp bách của đương sự, bảo vệ bằng chứng, bảo toàn tài sản tranh chấp, tránh gây thiệt hại không thể khắc phục được hoặc bảo đảm việc thi hành án. Việc áp dụng BPKCTT có thể gây ra thiệt hại về quyền và lợi ích cho bên bị áp dụng và người khác. Do đó, khi áp dụng BPKCTT phải rất thận trọng, phải thực hiện đúng quy định của pháp luật. 2 – Mục đích, ý nghĩa Việc áp dụng BPKCTT với mục đích giải quyết nhu cầu cấp bách của đương sự, bảo toàn tình trạng tài sản, bảo vệ bằng chứng để đảm bảo việc thi hành án. Do đó, việc áp dụng BPKCTT có ý nghĩa rất quan trọng trong việc bảo vệ kịp thời các quyền và lợi ích hợp pháp và nhu cầu cấp bách của đương sự, tạo điều kiện cho đương sự sớm ổn định được cuộc sống của bản thân cũng như những người sống phụ thuộc vào họ. Mặt khác, do những xung đột về lợi ích nên có những vụ việc đương sự đã tẩu tán tài sản, hủy hoại chứng cứ ... nhằm gây khó khăn cho phía đương sự bên kia trong việc bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của họ, đồng thời tạo ra các trở ngại cho tòa án trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự. Vì thế việc áp dụng BPKCTT trong trường hợp này góp phần ngăn chặn các hành vi sai trái, bảo vệ chứng cứ, giữ nguyên được giá trị chứng minh của chứng cứ, giúp cho việc giải quyết vụ việc dân sự được chính xác. Khi lý do áp dụng BPKCTT không còn thì tòa án có quyền hủy bỏ việc áp dụng BPKCTT, nó thể hiện sự linh hoạt trong tố tụng sẽ góp phần nâng cao ý thức tuân thủ pháp luật của công dân. Các pháp lệnh về thủ tục giải quyết các vụ án dân sự kinh tế, lao động chỉ cho phép tòa án áp dụng BPKCTT sau khi đã thụ lý vụ án. BLTTDS đã có những quy định mới cho phép tòa án áp dụng BPKCTT trước khi thụ lý vụ việc dân sự. Sự đổi mới này trong công tác lập pháp tạo điều kiện cho việc bảo vệ các quyền và lợi ích của đương sự được kịp thời, có hiệu quả hơn, phù hợp với yêu cầu của thực tế cuộc sống. 3 – Các biện pháp khẩn cấp tạm thời Trên thực tế, các tranh chấp dân sự xảy ra đa dạng, yêu cầu áp dụng BPKCTT đa dạng nên các BPKCTT cần được áp dụng cũng rất đa dạng, phong phú. Theo quy định tại điều 102 BLTTDS có 12 biện pháp KCTT được áp dụng trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự đó là : giao người chưa thành niên cho cá nhân hoặc tổ chức trông nom, nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục; buộc thực hiện trước một phần nghĩa vụ cấp dưỡng; buộc thực hiện trước một phần nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do tính mạng, sức khoẻ bị xâm phạm; buộc người sử dụng lao động tạm ứng tiền lương, tiền công, tiền bồi thường, trợ cấp tai nạn lao động hoặc bệnh nghề nghiệp cho người lao động; tạm đình chỉ việc thi hành quyết định sa thải người lao động; kê biên tài sản đang tranh chấp, cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp; cấm thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh chấp; cho thu hoạch, cho bán hoa màu hoặc sản phẩm, hàng hóa khác; phong tỏa tài khoản tại ngân hàng, tổ chức tín dụng khác, kho bạc nhà nước; phong tỏa tài sản ở nơi gửi giữ; phong tỏa tài sản của người có nghĩa vụ; cấm hoặc buộc đương sự thực hiện hành vi nhất định. Ngoài các biện pháp KCTT này, tòa án có thể áp dụng các BPKCTT khác do pháp luật quy định.

II – VIỆC ÁP DỤNG, THAY ĐỔI, HỦY BỎ BPKCTT Ở TÒA ÁN CẤP SƠ THẨM VÀ PHÚC THẨM.

1 – Ở tòa án cấp sơ thẩm 1.1 - Về việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời a . Đối tượng có quyền yêu cầu và điều kiện áp dụng BPKCTT Đối tượng có quyền yêu cầu áp dụng BPKCTT được quy định tại khoản 1 điều 99 BLTTDS và được hướng dẫn cụ thể tại nghị quyết 02/2005 của Hội đồng thẩm phán TANDTC thì những chủ thể này bao gồm đương sự, người đại diện hợp pháp của đương sự; cơ quan về dân số, gia đình và trẻ em; hội liên hiệp phụ nữ khởi kiện vụ án về hôn nhân và gia đình trong trường hợp do Luật hôn nhân và gia đình quy định; công đoàn cấp trên của công đoàn cơ sở khởi kiện vụ án lao động trong trường hợp bảo vệ quyền lợi hợp pháp của tập thể người lao động do Bộ luật lao động và các văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan quy định. Việc mở rộng hơn các chủ thể có quyền yêu cầu toà án áp dụng BPKCTT đã góp phần bảo vệ kịp thời, đầy đủ hơn các quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự. Theo quy định tại Điều 99 BLTTDS, toà án chỉ xem xét để ra quyết định áp dụng BPKCTT nếu các chủ thể có quyền yêu cầu áp dụng BPKCTT đề đạt yêu cầu đó với toà án. Vì thế thông thường toà án sẽ không tự mình chủ động ra quyết định áp dụng BPKCTT. Toà án chỉ tự mình ra quyết định áp dụng BPKCTT trong 5 trường hợp quy định tại Điều 119 BLTTDS. Đây cũng là một quy định mới của BLTTDS bởi theo các văn bản pháp luật tố tụng dân sự trước đây, toà án chủ động tự mình áp dụng tất cả các biện pháp mà pháp luật có quy định. Chính quy định này của Pháp lệnh đã hạn chế quyền yêu cầu của đương sự, hạn chế sự nỗ lực của họ trong việc bảo vệ quyền lợi của mình. BLTTDS quy định toà án ra quyết định áp dụng BPKCTT nếu có yêu cầu và toà án chỉ chủ động ra quyết định áp dụng BPKCTT trong một số trường hợp cần thiết đã khắc phục được những hạn chế đó.

 b. Về điều kiện áp dụng - Theo quy định tại nghị quyết số 02/2005 của Hội đồng thẩm phán TANDTC thì chỉ khi có đầy đủ các điều kiện sau đây, đồng thời với việc nộp đơn khởi kiện (đơn khởi kiện phải được làm theo đúng quy định tại Điều 164 của BLTTDS), thì cá nhân, cơ quan, tổ chức mới có quyền yêu cầu Toà án có thẩm quyền ra quyết định áp dụng BPKCTT quy định tại Điều 102 của BLTTDS: Do tình thế khẩn cấp, tức là cần phải được giải quyết ngay, không chậm trễ; cần phải bảo vệ ngay bằng chứng trong trường hợp nguồn chứng cứ đang bị tiêu huỷ, có nguy cơ bị tiêu huỷ hoặc sau này khó có thể thu thập được; ngăn chặn hậu quả nghiêm trọng có thể xảy ra (có thể là hậu quả về vật chất hoặc phi vật chất). - Toà án chỉ tự mình ra quyết định áp dụng một BPKCTT cụ thể khi có đầy đủ các điều kiện do BLTTDS quy định đối với BPKCTT đó. Ví dụ: Toà án chỉ tự mình ra quyết định áp dụng BPKCTT "Buộc thực hiện trước một phần nghĩa vụ cấp dưỡng" quy định tại Điều 104 của BLTTDS khi có đầy đủ các điều kiện sau đây: việc giải quyết vụ án có liên quan đến yêu cầu cấp dưỡng; xét thấy yêu cầu cấp dưỡng đó là có căn cứ; nếu không buộc thực hiện trước ngay một phần nghĩa vụ cấp dưỡng sẽ ảnh hưởng đến sức khoẻ, đời sống của người được cấp dưỡng; đương sự, người thực hiện các quyền, nghĩa vụ tố tụng dân sự của đương sự chưa có điều kiện thực hiện được quyền yêu cầu Toà án áp dụng BPKCTT. Khi tự mình ra quyết định áp dụng một BPKCTT cụ thể, ngoài việc thực hiện đúng quy định tại điều luật tương ứng của BLTTDS, Toà án cần phải căn cứ vào các quy định của pháp luật liên quan để có quyết định đúng. Tóm lại: Điều kiện để áp dụng BPKCTT chính là do tình thế khẩn cấp, cấp bách cần phải được giải quyết ngay, nếu không chậm chễ sẽ không đáp ứng được các yêu cầu, các “đối tượng” cần được bảo vệ nói trên.

c – Thời điểm và thẩm quyền áp dụng BPKCTT Việc toà án áp dụng BPKCTT có tác dụng giải quyết nhu cầu cấp bách của đương sự, giúp họ nhanh chóng ổn định cuộc sống, bảo vệ được bằng chứng, bảo vệ được tài sản…Vì vậy, việc xác định thời điểm toà án được áp dụng BPKCTT là rất quan trọng. Theo quy định tại Điều 99 BLTTDS, BPKCTT có thể được áp dụng trong suốt quá trình toà án giải quyết vụ việc dân sự. Điều này có nghĩa toà án có thể áp dụng BPKCTT vào bất cứ thời điểm nào trước và trong khi xét xử. Thậm chí, theo quy định tại khoản 2 Điều 99, trong trường hợp do tình thế khẩn cấp, cần bảo vệ ngay bằng chứng, ngăn chặn hậu quả nghiêm trọng có thể xảy ra, cá nhân, cơ quan, tổ chức có quyền yêu cầu toà án áp dụng ngay BPKCTT vào cùng thời điểm nộp đơn khởi kiện. Quy định này của BLTTDS đã tạo ra sự năng động, kịp thời trong việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho đương sự, đồng thời khắc phục được hạn chế của pháp luật tố tụng trước đây chỉ cho phép áp dụng các BPKCTT vào thời điểm trước khi xét xử. Ví dụ : ông A và ông B đang có tranh chấp về một căn nhà mua bán với nhau. Ông A là người mua đã giao tiền, nhưng ông B không giao nhà. Thấy ông B có dấu hiệu phá hủy, tháo dỡ các công trình phụ trong ngôi nhà đang tranh chấp. Ông A đã nộp đơn khởi kiện yêu cầu ông B phải giao nhà đồng thời đã nộp đơn yêu cầu Tòa án kê biên căn nhà nói trên (là tài sản đang tranh chấp) để sau này nếu thắng kiện thì tình trạng căn nhà vẫn nguyên vẹn như khi hai bên thỏa thuận mua bán ban đầu.

Thẩm quyền áp dụng: Tòa án có thẩm quyền ra quyết định áp dụng BPKCTT là tòa án có thẩm quyền thụ lý đơn khởi kiện và giải quyết vụ án theo quy định tại các điều 33, 34,35 và 36 BLTTDS. Trước khi mở phiên tòa, việc áp dụng, thay đổi, hủy bỏ BPKCTT do một thẩm phán xem xét quyết định. Tại phiên tòa do Hội đồng xét xử xem xét quyết định. Thủ tục áp dụng BPKCTT Người yêu cầu áp dụng BPKCTT phải làm đơn gửi đến tòa án giải quyết vụ án dân sự. Đơn yêu cầu áp dụng BPKCTT phải có các nội dung được quy định tại khoản 1 điều 117 BLTTDS. Kèm theo đơn yêu cầu, người yêu cầu còn phải cung cấp cho tòa án các chứng cứ, tài liệu chứng minh cho sợ cần thiết phải áp dụng BPKCTT đó. Chính quy định này sẽ hạn chế tình trạng đưa ra yêu cầu không có căn cứ từ phía những người có quyền yêu cầu áp dụng các BPKCTT. Đồng thời quy định này cũng giúp toà án có cơ sở rõ ràng để nhanh chóng ra được quyết định về việc áp dụng BPKCTT. Đối với yêu cầu áp dụng BPKCTT trước phiên tòa, thẩm phán được phân công giải quyết vụ án phải xem xét quyết định trong thời hạn ba ngày kể từ ngày nhận đơn, nếu người yêu cầu không phải thực hiện biện pháp bảo đảm. Trong trường hợp người yêu cầu phải thực hiện biện pháp bảo đảm thì ngay sau khi người đó thực hiện biện pháp bảo đảm, thẩm phán phải ra quyết định áp dụng BPKCTT. Đối với yêu cầu áp dụng BPKCTT tại phiên tòa thì Hội đồng xét xử xem xét quyết định áp dụng BPKCTT ngay khi nhận được yêu cầu nếu người yêu cầu không phải thực hiện biện pháp bảo đảm hoặc sau khi người yêu cầu thực hiện xong biện pháp bảo đảm. Đối với yêu cầu áp dụng BPKCTT thực hiện cùng với khởi kiện thì sau khi nhận đơn Chánh án tòa án chỉ định ngay một thẩm phán thụ lý giải quyết đơn yêu cầu. Trong thời hạn 48 giờ kể từ thời điểm nhận được đơn yêu cầu, thẩm phán phải xem xét và ra quyết định áp dụng BPKCTT.Trong trường hợp tòa án quyết định áp dụng BPKCTT là phong tỏa tài khoản tại ngân hàng, tổ chức tín dụng khác, kho bạc nhà nước, phong tỏa tài khoản ở nơi gửi giữ, phong tỏa tài sản của người có nghĩa vụ thì tài khoản, tài sản được phong tỏa phải có giá trị tương đương với nghĩa vụ tài sản mà người bị áp dụng BPKCTT có nghĩa vụ phải thực hiện.

Đối với những trường hợp thẩm phán không chấp nhận yêu cầu áp dụng BPKCTT thì phải thông báo bằng văn bản cho người yêu cầu biết và trong đó phải nêu rõ lý do của việc không chấp nhận. Như vậy, so với các quy định trước đây, thủ tục áp dụng các BPKCTT trong BLTTDS đã được quy định cụ thể và phù hợp hơn. Điều này có ý nghĩa rất quan trọng trong việc bảo vệ kịp thời quyền lợi hợp pháp của đương sự.

 1.2 – Việc thay đổi, hủy bỏ BPKCTT Trước đây do các văn bản pháp luật tố tụng dân sự chưa quy định việc thay đổi, hủy bỏ BPKCTT nên trong thực tiễn áp dụng đã có những trường hợp toà án áp dụng BPKCTT sai, không phù hợp, làm ảnh hưởng không nhỏ đến quyền lợi của bên đương sự bị áp dụng nhưng vẫn không thay đổi, hủy bỏ được BPKCTT đó. Hiện nay, BLTTDS đã quy định việc thay đổi, hủy bỏ BPKCTT mà toà án áp dụng để bảo vệ quyền lợi cho đương sự. Thẩm quyền xem xét để ra quyết định thay đổi, hủy bỏ BPKCTT được quy định cụ thể tại Điều 100 BLTTDS. Theo điều luật này nếu yêu cầu thay đổi hoặc hủy bỏ BPKCTT được đưa ra vào thời điểm trước khi mở phiên toà thì thẩm quyền quyết định sẽ do một thẩm phán thực hiện. Nếu yêu cầu đó đưa ra vào thời điểm tại phiên toà thì thẩm quyền xem xét, quyết định sẽ do hội đồng xét xử.

Các quyết định này có hiệu lực thi hành ngay, toà án phải thông báo quyết định này tới các chủ thể liên quan. Về thay đổi Theo quy định tại điều 121 BLTTDS và theo mục 10 Nghị quyết số 02/2005/NQ-HĐTP ngày 27/4/2005 của Hội đồng thẩm phán tòa án nhân dân tối cao thì thủ tục thay đổi BPKCTT cũng tương tự như thủ tục áp dụng BPKCTT đã nêu ở trên ( trong Nghị quyết số 02/2005/NQ-HĐTP ngày 27/4/2005 của Hội đồng thẩm phán tòa án nhân dân tối cao là các mục 5,6,7) tuy nhiên cần lưu ý: Trong trường hợp người yêu cầu áp dụng BPKCTT có đơn yêu cầu tòa án thay đổi BPKCTT có lợi cho bị đơn thì tòa án cần chấp nhận ngay đơn yêu cầu của họ. Trong trường hợp này nếu xét thấy yêu cầu áp dụng BPKCTT của họ là đúng không gây thiệt hại cho người bị áp dụng BPKCTT hoặc cho người thứ ba thì khi quyết định thay đổi BPKCTT tòa án quyết định cho họ được nhận lại một phần hoặc toàn bộ kim khí quý, đá quý, giấy tờ có giá hoặc số tiền đảm bảo mà họ đã gửi giữ tại ngân hàng theo quyết định của tòa án ( đối với trường hợp khi thay đổi BPKCTT họ phải thực hiện biện pháp bảo đảm ít hơn biện pháp bảo đảm mà họ đã thực hiện ). Trong trường hợp người yêu cầu áp dụng BPKCTT có đơn xin thay đổi BPKCTT mà việc thay đổi đó không có lợi cho bị đơn hoặc có đơn xin tòa án áp dụng bổ sung BPKCTT khác, thì tòa án yêu cầu họ phải trình bày rõ trong đơn lý do xin thay đổi hoặc áp dụng bổ sung BPKCTT khác và cũng phải cung cấp các tài liệu cần thiết chứng minh cho yêu cầu của mình là chính đáng. Về hủy bỏ ( điều 122)

Người yêu cầu áp dụng BPKCTT có đơn đề nghị tòa án hủy bỏ Người phải thi hành quyết định áp dụng BPKCTT nộp tài sản hoặc có người khác thực hiện BPBĐ thi hành nghĩa vụ đối với bên có yêu cầu. Nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ chấm dứt theo quy định của BLDS Khi thi hành quy định tại điều 122 của BLTTDS cần lưu ý: Trong trường hợp bên yêu cầu áp dụng BPKCTT có đơn yêu cầu tòa án hủy bỏ BPKCTT thì tòa án phải chấp nhận ngay đơn yêu cầu của họ. Trong trường hợp này, nếu xét thấy yêu cầu áp dụng BPKCTT của họ là đúng thì khi quyết định hủy bỏ BPKCTT tòa án quyết định cho họ được nhận lại toàn bộ số tiền bảo đảm mà họ đã gửi giữ tại ngân hàng theo quyết định của tòa án. Trong trường hợp người yêu cầu áp dụng BPKCTT không đúng gây thiệt hại cho người bị áp dụng BPKCTT, cho người thứ ba nhưng người bị thiệt hại không có yêu cầu bồi thường thì tòa án quyết định cho người yêu cầu được lấy lại toàn bộ số tiền bảo đảm mà họ gửi giữ tại ngân hàng theo quyết định của tòa án. Trong trường hợp người yêu cầu áp dụng BPKCTT không đúng, có gây thiệt hại cho người bị áp dụng BPKCTT hoặc cho người thứ ba mà người bị gây thiệt hại có đơn yêu cầu bồi thường với số tiền thấp hơn số tiền bảo đảm được gửi giữ tại ngân hàng theo quyết định của tòa án thì tòa án quyết định cho người yêu cầu được lấy lại số tiền vượt quá mức người bị gây thiệt hại yêu cầu bồi thường.

 Quyết định áp dụng, thay đổi, hủy bỏ BPKCTT có hiệu lực thi hành ngay. Khi ban hành quyết định này, tòa án gửi cho cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan, cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền và viện kiểm sát cùng cấp. Cơ quan thi hành án chịu trách nhiệm thi hành quyết định này.

 2 - Việc áp dụng, thay đổi, hủy bỏ BPKCTT ở tòa án cấp phúc thẩm Việc áp dụng, thay đổi, hủy bỏ BPKCTT ở tòa án cấp phúc thẩm được quy định tại điều 261 BLTTDS như sau: “Trong thời hạn chuẩn bị xét xử phúc thẩm, Toà án cấp phúc thẩm có quyền quyết định áp dụng, thay đổi, huỷ bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời quy định tại Chương VIII của Bộ luật này”. Về cơ bản các quy định tại chương VIII BLTTDS là những quy định nhằm áp dụng cho các giai đoạn xét xử sơ thẩm và xét xử phúc thẩm. Do đó trong giai đoạn chuẩn bị xét xử phúc thẩm hoặc tại phiên toà phúc thẩm nếu có yêu cầu tòa án cấp phúc thẩm áp dụng, thay đổi, hủy bỏ BPKCTT thì việc xem xét, giải quyết được thực hiện theo quy định tại các điều tương ứng của chương VIII “các BPKCTT” của BLTTDS và hướng dẫn tại nghị quyết 02/2005 của HĐTP TANDTC như đã được trình bày ở trên. Trong trường hợp đương sự kháng cáo bản án, quyết định sơ thẩm mà trong đơn kháng cáo hoặc kèm theo đơn kháng cáo, đương sự khiếu nại quyết định áp dụng, thay đổi, hủy bỏ BPKCTT của tòa án sơ thẩm thì tòa án phúc thẩm thông báo ngay cho họ biết là tòa án phúc thẩm không có quyền giải quyết khiếu nại và giải thích cho họ biết họ có quyền yêu cầu tòa án phúc thẩm thay đổi, áp dụng bổ sung BPKCTT, hủy bỏ BPKCTT đa được áp dụng hoặc ra quyết định áp dụng BPKCTT theo quy định chung của BLTTDS và hướng dẫn tại nghị quyết nêu trên.

IV – THỰC TRẠNG VIỆC ÁP DỤNG, THAY ĐỔI, HỦY BỎ BPKCTT 1 – Những điểm mới của LTTDS 2005 so với pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự ( TTGQVADS ) về biện pháp khẩn cấp tạm thời. BLTTDS quy định về áp dụng các BPKCTT nhiều hơn pháp lệnh TTGQCVADS cũ 20 điều. Theo đó, luật đã quy định chi tiết hơn và có 3 điểm mới mang tính đột phá là: Thứ nhất, có thể yêu cầu áp dụng BPKCTT cùng với việc nộp đơn khởi kiện. Theo luật cũ thì đương sự chỉ được yêu cầu áp dụng các BPKCTT sau khi Tòa án đã thụ lý vụ án. Do đó, trên thực tế, có một số trường hợp khi có thể áp dụng biện pháp này thì  đã quá chậm, dẫn đến tài sản bị tẩu tán. Quy định đương sự có quyền yêu cầu áp dụng các BPKCTT mà chưa cần Tòa án thụ lý vụ việc sẽ tạo điều kiện cho các đương sự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, bảo đảm chứng cứ và ngăn chặn kịp thời những hành vi vi phạm pháp luật. Thứ hai, yêu cầu áp dụng BPKCTT buộc phải thực hiện biện pháp bảo đảm. Khác với pháp luật trước đây, Luật TTDS quy định: Đối với trường hợp yêu cầu Tòa án áp dụng BPKCTT các biện pháp như kê biên tài sản, cấm chuyển dịch quyền về tài sản, cấm thay đổi hiện trạng tài sản, phong tỏa tài sản của một bên đương sự thì phải ký gửi một khoản tiền hoặc tài sản có giá trị tương đương do Tòa án ấn định. Quy định này nhằm ngăn ngừa sự lạm dụng quyền yêu cầu áp dụng BPKCTT từ phía người có quyền yêu cầu. Thứ ba, trách nhiệm do áp dụng các biện pháp KCTT không đúng. Theo quy định mới, bên yêu cầu áp dụng BPKCTT phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về yêu cầu của mình. Tòa án cũng sẽ chịu trách nhiệm bồi thường nếu có sai sót trong các trường hợp sau: Tòa án tự mình áp dụng BPKCTT, Tòa án áp dụng BPKCTT khác hoặc vượt quá yêu cầu áp dụng BPKCTT của cá nhân, cơ quan, tổ chức liên quan. Quy định này, một mặt giúp ngăn ngừa việc lạm dụng yêu cầu, mặt khác để các bên cùng có trách nhiệm khi yêu cầu áp dụng BPKCTT. Qua những nội dung phân tích ở trên cho thấy BLTTDS đã có rất nhiều điểm mới về BPKCTT trong đó có những đổi mới rất quan trọng đó là có thể áp dụng BPKCTT trước khi khởi kiện, buộc thực hiện BPBĐ ... chính sách đổi mới này làm cho BPKCTT có tính thực tiễn cao hơn, ngày càng đúng hơn với tính chất khẩn cấp tạm thời như tên gọi của nó, đồng thời có những biện pháp bảo đảm quyền lợi cho cả 2 bên. Đây là một tiến bộ rất đáng kể về mặt lập pháp. Các tòa án cần sử dụng vũ khí này sao cho sắc bén, bảo vệ kịp thời những quyền và lợi ích hợp pháp của mỗi cá nhân, đem tới sự công bằng cho xã hội. 2– Một số bất cập và kiến nghị nhằm hoàn thiện BPKCTT. Có thể khẳng định các quy định của BLTTDS về BPKCTT có nhiều điểm mới tiến bộ và tương đối phù hợp với thực tiễn áp dụng. Tuy nhiên một số quy định của BLTTDS về BPKCTT vẫn còn chưa thật phù hợp, còn nhiều cách hiểu, cách vận dụng khác nhau: Thứ nhất, các BPKCTT quy định tại Điều 102 BLTTDS tuy tương đối đa dạng nhưng trong thực tiễn giải quyết các tranh chấp dân sự cho thấy có những vụ việc rất cần toà án phải áp dụng ngay BPKCTT khác các biện pháp đó. Vậy trong trường hợp này toà án có quyền ra quyết định áp dụng BPKCTT cần thiết đó hay không? Nếu không thì sẽ không thể kịp thời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự. Vì vậy, khoản 13 Điều 102 BLTTDS nên được bổ sung theo hướng toà án có quyền áp dụng các BPKCTT khác mà pháp luật có quy định và cả những BPKCTT khác mà pháp luật chưa có quy định nếu không trái với các quy định của Bộ luật này. Thứ hai, theo quy định tại Điều 99 BLTTDS, đương sự chỉ có quyền yêu cầu toà án áp dụng các BPKCTT nếu họ khởi kiện vụ án dân sự. Trong thực tế có nhiều trường hợp đương sự chỉ muốn yêu cầu toà án áp dụng ngay một biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, để bảo vệ quyền và lợi ích của mình mà không muốn khởi kiện bởi họ không có tranh chấp hoặc có tranh chấp nhưng tranh chấp đó đã được giải quyết sau khi toà án áp dụng BPKCTT cần. Với quy định như hiện nay trong BLTTDS thì vô hình chung đã buộc đương sự phải khởi kiện vụ án dân sự ngay cả khi họ không muốn. Vì thế BLTTDS nên thừa nhận quyền yêu cầu toà án áp dụng BPKCTT của đương sự khi họ không khởi kiện vụ án dân sự tại toà án. Yêu cầu này sẽ được giải quyết giống như một việc dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của toà án. Thứ ba: Về vấn đề quyết định thay đổi, bổ sung BPKCTT Điều 121 BLTTDS về thay đổi, áp dụng BPKCTT quy định rằng: “Khi xét thấy biện BPKCTT đang được áp dụng không còn phù hợp mà cần thiết phải thay đổi hoặc áp dụng bổ sung BPKCTT khác thì thủ tục thay đổi, áp dụng bổ sung BPKCTT khác được thực hiện theo quy định tại Ðiều 117 của Bộ luật này”.

Tuy nhiên , điều 117 lại không đặt ra trường hợp nào là thay đổi, trường hợp nào là bổ sung BPKCTT, ngay cả nghị quyết 02/2005 cũng vẫn chưa hướng dẫn về vấn đề này. Thay đổi BPKCTT theo tinh thần điều 121 cần được hiểu là bằng một hoặc nhiều BPKCTT khác thay cho BPKCTT đã áp dụng không còn hiệu lực, như vậy sẽ tránh sự nhầm lẫn hay tùy tiện trong việc ra quyết định thay đổi và quyết định bổ sung BPKCTT. Để hiểu rõ hơn hãy cùng xem xét ví dụ sau: Ví dụ: Theo yêu cầu của ông Trần Văn T (nguyên đơn) ngày 7/12/2007, tòa án căn cứ điều 115 BLTTDS ra quyết định áp dụng BPKCTTsố 01/2007/QĐ-BPKCTT: cấm ông Trần Minh H kinh doanh, sử dụng phần đất tọa lạc tại đường D10-N3 cụm công nghiệp M huyện B tỉnh B. Cơ quan thi hành án dân sự huyện B không thi hành được vì thực tế ông H không trực tiếp kinh doanh mà đã kí hợp đồng để cho 12 cá nhân và hộ gia đình khác kinh doanh, sử dụng phần đất tranh chấp. Vì thế ngày 25/12/2007 tòa án nhân dân huyện B ra quyết định áp dụng BPKCTT số 02.2007/QĐ-BPKCTT: cấm các hành vi kinh doanh, sử dụng phần đất tranh chấp tọa lạc tại đường D10-N3 cụm công nghiệp M huyện B tỉnh B. Do quyết định áp dụng BPKCTT số 02 không quy định rõ đây là quyết định thay đổi hay quyết định bổ sung BPKCTT cho quyết định số 01 đã ban hành nên cơ quan thi hành án dân sự không biết quyết định nào có hiệu lực để thi hành. Vì vậy, cần có quy định cụ thể hơn về vấn đề này để việc áp dụng thi hành được dễ dàng thực hiện trong thực tế. Thứ tư: Về áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời tại phiên tòa Theo quy định tại khoản 2 Điều 117 Bộ luật TTDS thì tại phiên tòa, nếu Hội đồng xét xử chấp nhận đơn yêu cầu áp dụng BPKCTT mà thuộc trường hợp bắt buộc phải thực hiện biện pháp bảo đảm, thì HĐXX chỉ ra quyết định áp dụng BPKCTT khi người yêu cầu xuất trình chứng cứ đã thực hiện xong biện pháp bảo đảm. Nhưng việc dự kiến và tạm tính thiệt hại có thể phát sinh không hề đơn giản như đã nói trên. Mặt khác, để đương sự thực hiện biện pháp bảo đảm thì cũng cần đòi hỏi phải có một khoảng thời gian nhất định nên không thể tiếp tục việc xét xử được. Bộ luật TTDS không có quy định trong trường hợp này, do đó, cần quy định cụ thể các căn cứ để ngừng việc xét xử, trong đó có căn cứ để Hội đồng xét xử chấp nhận yêu cầu áp dụng BPKKTT tại phiên tòa. Thứ năm: khoản 1 Điều 102 BLTTDS quy định BPKCTT áp dụng đối với người chưa thành niên. Dễ thấy, ngoài đối tượng là người chưa thành niên thì người mắc bệnh tâm thần và mắc các bệnh khác làm mất khả năng nhận thức và làm chủ hành vi của mình cũng rất cần được toà án áp dụng biện pháp này. Vậy cần bổ sung vào khoản 1 Điều 102 BLTTDS quy định giao người mắc bệnh tâm thần hoặc mắc các bệnh khác làm mất khả năng nhận thức và làm chủ hành vi của mình cho cá nhân,tổ chức trông nom nuôi dưỡng nếu việc giải quyết vụ án có liên quan đến họ mà chưa có người giám hộ. Thứ sáu: Căn cứ để xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại của toà án được quy định tại khoản 2 Điều 102 BLTTDS, nhưng các căn cứ này mới chỉ đề cập đến trách nhiệm của toà án khi áp dụng không đúng BPKCTT mà chưa đề cập đến trách nhiệm của toà án trong trường hợp toà án đã không ra hoặc chậm ra quyết định áp dụng BPKCTT. Trong thực tế, việc toà án đã không ra hoặc chậm ra quyết định áp dụng BPKCTT có thể gây thiệt hại không nhỏ cho đương sự. Vì vậy, để xác định được đầy đủ hơn trách nhiệm của toà án, cần bổ sung vào khoản 2 Điều 102 BLTTDS thêm một căn cứ nữa, đó là toà án phải bồi thường thiệt hại cho người đưa ra yêu cầu nếu toà án có lỗi trong việc không ra hoặc chậm ra quyết định áp dụng BPKCTT gây thiệt hại cho người bị áp dụng hoặc người thứ ba. Thứ bảy: mục đích của việc toà án ra quyết định áp dụng BPKCTT là nhằm kịp thời bảo vệ quyền lợi cho đương sự. Tuy nhiên, theo quy định tại các Điều 108, 109 và 110 BLTTDS thì các biện pháp kê biên tài sản, cấm chuyển dịch quyền về tài sản đang tranh chấp, cấm thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh chấp chỉ được toà án ra quyết định áp dụng nếu có căn cứ cho thấy người đang nắm giữ tài sản này có hành vi tẩu tán, chuyển dịch quyền tài sản hoặc làm thay đổi hiện trạng tài sản. Điều này có nghĩa khi toà án ra quyết định áp dụng BPKCTT trên thì những hành vi tẩu tán tài sản, chuyển dịch quyền tài sản đối với tài sản đang tranh chấp hoặc hành vi thay đổi hiện trạng tài sản đã được thực hiện. Nếu vậy việc toà án ra quyết định áp dụng BPKCTT là quá muộn, không còn ý nghĩa. Để khắc phục hạn chế này, các điều 108, 109, 110 BLTTDS nên được sửa đổi theo hướng thay thế cụm từ “…nếu có căn cứ cho thấy người đang nắm giữ về tài sản có hành vi…” bằng cụm từ “…nếu có căn cứ cho thấy cần ngăn chặn người đang nắm giữ tài sản có hành vi…” Thứ tám: về thủ tục ra quyết định áp dụng BPKCTT được quy định tại Điều 117 BLTTDS cũng còn bất cập. Thời hạn để thẩm phán ra quyết định áp dụng BPKCTT là ba ngày hoặc 48 giờ tùy từng trường hợp cụ thể vẫn là quá dài, không đáp ứng được tính khẩn cấp. Bởi đối với những biện pháp phong tỏa về tài khoản, tài sản thì đương sự có khả năng bị áp dụng BPKCTT này chỉ cần một thời gian rất ngắn để rút tiền hoặc tẩu tán tài sản. Vì vậy trong trường hợp này BLTTDS nên quy định ngắn hơn về thời hạn ra quyết định áp dụng BPKCTT. Đặc biệt nên quy định trong những trường hợp cấp bách đương sự có thể yêu cầu toà án ra ngay quyết định áp dụng các BPKCTT. Kể cả trong ngày lễ, ngày nghỉ đương sự vẫn có quyền yêu cầu toà án áp dụng các BPKCTT. Dựa vào yêu cầu của đương sự, thẩm phán sẽ ra ngay quyết định áp dụng BPKCTT nếu xét thấy cần thiết. Cuối cùng: về quy định buộc thực hiện biện pháp bảo đảm tại Điều 120 BLTTDS cũng có chỗ chưa hợp lý. Cụ thể là khi chấp nhận đơn yêu cầu áp dụng một trong các BPKCTT được quy định tại các khoản 6, 7, 8, 10 và 11 Điều 102 BLTTDS, thẩm phán hoặc hội đồng xét xử buộc người yêu cầu phải gửi một khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá do thẩm phán hoặc hội đồng xét xử ấn định nhưng phải tương đương với nghĩa vụ tài sản mà người có nghĩa vụ phải thực hiện. Cụ thể hơn, theo hướng dẫn tại Nghị quyết số 02/2005 của Hội đồng thẩm phán TANDTC thì nghĩa vụ tài sản là nghĩa vụ phải bồi thường thiệt hại thực tế có thể xảy ra cho người bị áp dụng BPKCTT hoặc cho người thứ ba. Theo tôi hướng dẫn này rất bất hợp lý bởi khi đưa ra yêu cầu toà án áp dụng BPKCTT làm sao toà án cũng như người đưa ra yêu cầu biết được mức thiệt hại thực tế có thể như thế nào.

KẾT LUẬN Các quy định về BPKCTT trong BLTTDS đã là một bước tiến mới phản ánh một nền tố tụng dân chủ, đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn giải quyết tranh chấp dân sự là tính nhanh chóng và sự bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên đương sự trong việc bảo vệ quyền lợi của họ. Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng đã cho thấy các quy định về BPKCTT bên cạnh những ưu việt - đã bộc lộ một số hạn chế, chưa tương thích và bao quát hết được thực tiễn. Từ đó đòi hỏi cần phải tiếp tục nghiên cứu, hướng dẫn, bổ sung các quy định về BPKCTT cho phù hợp với các yêu cầu mà thực tiễn đã đặt ra.